(א) מכור לכשיתפסנו עיין בפרישה ולכאורה היה נראה לומר דכ״ר כן משום דגם בימי התנאים שגבו קנס יש נ״מ בתפיסה דבלא תפיסה יכול המזיק לסלוקיה בזוזי אפי׳ לכ״ע אבל לאחר שתפסו מהני מה שהוא מוחלט לו שאין צריך ליתנו למזיק לפדותו ויש להביא ראיה לזה מסוגיא דגמ׳ דלשם (ד׳ ל״ג ע״א) דקאמר אפלוגתא דר״ע ור״י במאי קמיפלגי ר״י סבר ב״ח הוא וזוזי הוא דמסלק ליה ור״ע סבר שותפי נינהו מאי בינייהו הקדישו ניזק א״ב דלר״ע הוי הקדש ולר״י לא הוה הקדש ע״כ ומדלא קאמר האי נ״מ דלר״י מצי לסלוקי׳ ולר״ע ל״מ לסלוקי׳ משמע שגם לר״ע מצי לסלוקי׳ בזוזי וק״ל ואע״פ שאכתי לאחר שתפס לא מצי לר״ע לסלוקיה בזוזי ולר״י ודאי לעולם מצי לסלוקי׳ מ״מ לא רצה הגמ׳ לומר האי נ״מ דבינייהו כיון דאינו בכל ענין אבל התו׳ כתבו שם בהדי׳ דהומ״ל האי א״ב דלר״ע לא מצי לסלוקי׳ ולר״י מצי לסלוקי׳ ועוד א״ב טובא אלא חד מינייהו נקט ע״ש גם בתו׳ דף ל״ט בד״ה אין מעמידין כו׳ משמע דדוקא לר״י מצי לסלוקי׳ הא לר״ע לא מצי לסלוקי׳ אפילו בלא תפיסה ע״ש:

ואפילו אם נשתמש בו הלוקח צריך לשלם לו ואע״פ שהגוזל בהמת חבירו ועשה בה מלאכה פטור מתשלומין כמש״ר בסי׳ שס״ג התם ה״ט דבהמה כמטלטלים הנגזלין וקנייה הגזלן לעניין זה משא״כ שור המזיק דבכל מקום שהוא ברשות הניזק הוא ודינו כקרקע וכספינה דנתבאר שם ובסי׳ ש״ע דצריך לשלם מה שנהנה מהם:

(ב) היה המזיק חייב לב״ח כו׳ עד מה שגבה לא גבה שם דף ל״ג אהא דתניא שם דשור תם שהזיק ומכרו המזיק דחוזר הניזק וגובה מיניה אפילו לר״י קאמר הגמרא ש״מ לוה ומכר מטלטלים גובין לו מהם (ופי׳ רש״י בתמיה והא מטלטלים לאו מידי דקאי בעינייהו ואמאי מטרפינן להו מלוקח) שאני התם דכמאן דעשאו אפותיקי דמי (רחמנא שווייה להאי שור אפותיקי למיגבי מינה) והאמר רבא עשה עבדו אפותיקי ומכרו ב״ח גובה הימנו שורו אפותיקי אין ב״ח גובה ממנו עבד מ״ט משום דאית ליה קלא האי נמי כיון דנגח קלא אית ליה תורא נגחנא קרי ליה ע״כ מבואר מזה דלגבי גביית ניזק גובה מהשור אפי׳ לר״י דשווייה כב״ח כיון דכל כך קלא אית ליה כמו מקרקעי דעלמא אפי׳ לא עשאו אפותיקי (ודלא כב״י כמ״ש בסוף זה הדיבור) תו גרסינן התם אהא דתניא שם קדמהו ב״ח וגבהו בין חב עד שלא הזיק ובין הזיק עד שלא חב לא עשה ולא כלום לפי שאין משתלם אלא מגופו וקפריך בשלמא אם הזיק עד שלא חב ניזקין קדמוהו אבל חב עד שלא הזיק ב״ח קדם ואפי׳ הזיק עד שלא חב הוי ב״ח קדם ותפס ש״מ ב״ח שקדם וגבה מה שגבה לא גבה (פירש״י ש״מ בתמיה דפלוגתא היא בעלמא כו׳) לא לעולם אימא לך מה שגבה גבה ושאני התם דא״ל אילו גבך הוה (פירש״י דכבר ובית ליה והוזק) לא מינך הוה גבה ליה דהאי תורא דאזיקתן מיניה משתלימנא עכ״ל עם פירש״י ומה שפירש״י דפלוגתא היא בעלמא. היינו דוקא באם קדם וגבה קרקע דבו פליגי תנאי ואמוראי אבל מטלטלין כ״ע מודו דמה שקדם וגבה גבה כדאיתא בפרק מי שהיה נשוי ורבינו כתבו לעיל ר״ס ק״ד וכ״כ ב״י שם סעיף ד׳ ה׳ ע״ש ומשום דהאי שור דאזיק דומה לקרקע לענין גבייה כדאיתא בסוגיא שכתבתי שמדמהו לאפותיקי דעבד שהוא כקרקע מש״ה קאמר הגמרא ש״מ ב״ח מאוחר כו׳ ולא הק׳ כפשוטו דלא הוי כמאן ומה״נ פירש״י דאקרקע קאי ומשום דאיכא מ״ד כו׳ וק״ל. וז״ל התו׳ אילו גבך הוה כו׳ תימה אז הוא בדין שיגבה שפשע בשמירתו וי״ל דלא קאמר אלא כלומר דאין גוף השור משועבד לב״ח כמו שהוא משועבד לניזק שמשתלם מגופו עכ״ל התו׳ ורבינו כדי ליישב קושיית התו׳ הנ״ל כתב לשון אחר דהניזק א״א להשתלם ממקום אחר וז״ש בגמרא אילו הוה גבך כו׳ דלא הו״ל לגבות ממקום אחר מוכרח מזה דמה שמסיק רבינו וכתב דאם הניזק קודם לב״ח כו׳ עד מה שגבה לא גבה אל׳ הגמרא הנ״ל קאי דקאמר ש״מ ב״ח מאוחר כו׳ ומסיק דלעולם (לא) גבה ואיירי בקרקע דבו קיי״ל דאף שקדם וגבה מה שגבה לא גבה וכדמסיק שם בגמ׳ והאי שור דאזיק דומה לניזק כקרקע וכנ״ל וממילא נלמד מיניה דב״ח שקדם לניזק אף שעשאו לב״ח אפותיקי אם קדם הניזק ותפס אין מוציאין מידו דאף דמיחשב כקרקע גבי הניזק לגבי ב״ח מיחשב כמטלטלים ולגביה הוה מטלטלים אם המאוחר לו קדם וגבהו גבייתו גבייה (ואין בגבייתו דב״ח כלום) אבל איפכא כשקדם ניזק לב״ח דאף שעשאו לב״ח אפותיקי גבייתו גבייה [ואין בגבייתו דב״ח כלום] ודוק והב״י כתב כאן ז״ל ומ״ש דב״ח מאוחר שגבה לא גבה כלומר כיון דשווייה אפותיקי מפורש דאל״כ הא קיי״ל דאין קדימה במטלטלים שלא שעבדן אג״ק עכ״ל ור״ל אבל בעשיית אפותיקי אז יש לו קול ודין קרקע יש דדינא דב״ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ואינני מבין דבריו דממ״נ אם נחשביה להאי שור מטלטלים א״כ לא מהני ליה עשיית אפותיקי וכמש״כ בסימן קי״ז גם בסימן ל״ז ע״ש וכן מוכח מדברי רבינו כאן שהרי לפני זה בקדם ב״ח לניזק לא הזכיר שאם קדם ניזק וגבה דלא גבה וה״ט דודאי שם מהני גבייתו וכמ״ש ועפ״ר ודוק: